Inconstitucionalidad de la Facultad Sancionadora a cargo de la Contraloría General De La República

 

Con fecha 26 de abril de 2019, se publicó en la Separata de Procesos Constitucionales del Diario Oficial El Peruano la Sentencia recaída en el Expediente N° 002-2015-PI/TC ^[1], mediante el cual el Tribunal Constitucional declaró la INCONSTITUCIONALIDAD del Artículo 46° de la Ley 27785, Ley Orgánica del Sistema Nacional de Control y de la Contraloría General de la República, incorporada por el Artículo 1° de la Ley 29622, en su totalidad, en el Proceso de Inconstitucionalidad interpuesto por el Colegio de Abogados de Arequipa, señalando los siguientes Fundamentos Jurídicos:

46. Por tanto, al desarrollar normas con rango de ley, los reglamentos no pueden desnaturalizarlas creando infracciones sin una debida base legal. Admitir lo contrario implicaría aceptar una desviación de la potestad reglamentaria y vaciar de contenido los principios de legalidad y tipicidad que guardan una estrecha relación con el derecho fundamental al debido proceso.

47. Además, con relación al caso concreto, debe tomarse en cuenta que el primer párrafo del artículo 40 de la Constitución señala lo siguiente:

La ley regula el ingreso a la carrera administrativa, y los derechos, deberes y responsabilidades de los servidores públicos. No están comprendidos en dicha carrera los funcionarios que desempeñan cargos políticos o de confianza. Ningún funcionario o servidor público puede desempeñar más de un empleo o cargo público remunerado, con excepción de uno más por función docente (énfasis agregado).

48. Dicha disposición establece una reserva de ley para que, en principio, sea el legislador quien se encargue de regular el ingreso a la carrera administrativa así como los deberes y responsabilidades de los servidores públicos. En consecuencia, si bien las normas legales que desarrollan esos temas pueden ser precisadas o complementadas por reglamentos, no es constitucionalmente admisible que éstos desborden dichas normas legales refiriéndose a asuntos que no han sido regulados en ellas con un grado mínimo de claridad o precisión.

49. El primer párrafo del artículo 46 de la LOCGR señala que la CGR podrá sancionar a los funcionarios o servidores públicos que "contravengan el ordenamiento jurídico administrativo y las normas internas de la entidad a la que pertenecen”. Dicho enunciado es extremadamente general y, por tanto, no cumple con los estándares mínimos que impone el subprincipio de tipicidad.

50. En efecto, la frase "el ordenamiento jurídico administrativo" es tan amplia que no garantiza a sus destinatarios un grado mínimo de seguridad respecto al conjunto de conductas por las que podrían ser sancionados máxime cuando, como es bien sabido, el ordenamiento jurídico administrativo cuenta con gran cantidad de fuentes y está compuesto -como mínimo- por centenares de normas de diversa naturaleza.

51. Algo semejante puede señalarse de la frase "las normas internas de la entidad a la que pertenecen". Este enunciado también es extremadamente general y no permite identificar con precisión las conductas concretas por las que la CGR podría imponer una sanción. En efecto, el funcionamiento de las entidades públicas se regula por un conjunto muy elevado de normas también de diversa naturaleza.

52. Por tanto, la infracción contenida en el primer párrafo del artículo 46 de la LOCGR es inconstitucional porque que no respeta el subprincipio de tipicidad o taxatividad que, a su vez forma parte del principio de legalidad reconocido en el artículo 2, inciso 24, literal d, de la Constitución.

53. Los siguientes cuatro párrafos del artículo 46 de la LOCGR establecen un listado -meramente enunciativo- de casos en los que podría sancionarse a funcionarios o servidores públicos en aplicación de la infracción tipificada en el primer párrafo del artículo 46 de la LOGCR. En la medida en que dicha infracción es inconstitucional, los párrafos segundo, tercero, cuarto y quinto del artículo bajo análisis son inconstitucionales por conexidad.

54. Incluso si se interpretara que dichos párrafos pretenden establecer infracciones autónomas, éstos deberían declararse inconstitucionales porque tampoco respetan el subprincipio de tipicidad:

- El segundo párrafo del artículo 46 de la LOCGR permite a la CGR sancionar a funcionarios o servidores públicos por "Incumplir las disposiciones que integran el marco legal aplicable a las entidades para el desarrollo de sus actividades, así como las disposiciones internas vinculadas a la actuación funcional del servidor o funcionario público". Ello no permite conocer las conductas pasibles de sanción por las razones expuestas en el fundamento 44 supra.

- El tercer párrafo del artículo 46 de la LOCGR permite a la CGR sancionar a funcionarios o servidores públicos por "Incurrir en cualquier acción u omisión que suponga la transgresión grave de los principios, deberes y prohibiciones señalados en las normas de ética y probidad de la función pública." Ello vulnera el subprincipio de tipicidad pues las normas de ética y probidad de la función pública también son muy diversas y comprenden una variedad considerable de supuestos; por tanto, los destinatarios de la norma podrían no estar en condiciones de conocer las conductas susceptibles de ser sancionadas.

- El cuarto párrafo del artículo 46 de la LOCGR permite a la CGR sancionar a funcionarios o servidores públicos por "Realizar actos persiguiendo un fin prohibido por ley o reglamento." Ello vulnera el subprincipio de tipicidad por tratarse de un supuesto extremadamente general e impreciso. Convalidar la constitucionalidad de una norma semejante implicaría desnaturalizar el artículo 2.24, literal d, de la Constitución.

- El quinto párrafo del artículo 46 de la LOCGR permite a la CGR sancionar a funcionarios o servidores públicos por "Incurrir en cualquier acción u omisión que importe negligencia en el desempeño de las funciones o el uso de estas con fines distintos al interés público". Esta disposición también es desmedidamente general e imprecisa pues, dentro de ella, puede subsumirse un conjunto muy grande de conductas de diversa naturaleza. Por tanto, vulnera el subprincipio de tipicidad.

55. Finalmente, el sexto párrafo del artículo 46 de la LOCGR intenta subsanar las deficiencias de los párrafos precedentes señalando que el reglamento de la ley "describe y especifica estas conductas constitutivas de responsabilidad administrativa funcional". Sin embargo, conforme a lo señalado previamente, el subprincipio de tipicidad requiere que las infracciones estén tipificadas de manera concreta y expresa en una norma con rango de ley. Además, dada la generalidad de las infracciones previstas en el artículo 46 de la LOCGR, el reglamento no estaría especificando infracciones tipificadas previamente sino, más bien, tipificando nuevas infracciones lo que no ha sido autorizado por la LOCGR. Por tanto, esta disposición no salva la constitucionalidad de los demás párrafos del artículo 46 de la LOCGR; por el contrario, en la medida en que todos ellos son inconstitucionales, el sexto párrafo de este artículo también es inconstitucional por conexidad.

En esa misma línea, tenemos el Voto Singular del Magistrado Espinosa-Saldaña Barrera precisando -entre otros- lo siguiente:

54. Ahora bien, reconocer que una entidad de la Administración cuenta con competencias para ejercer la potestad sancionadora, no implica que esta pueda hacerlo de cualquier manera. Tal como se ha señalado, en un Estado Constitucional, el ejercicio de las competencias asignadas a toda entidad de la Administración debe sujetarse a lo previsto por la Constitución y el ordenamiento jurídico en su conjunto. En concreto, la potestad administrativa sancionadora, en tanto supone una posible incidencia negativa, directa, concreta y sin justificación razonable en la situación jurídica de un individuo, para ejercerse de manera legítima, debe ser respetuosa de los derechos fundamentales y de los principios que informan el Derecho administrativo sancionador reconocidos por nuestro ordenamiento jurídico.

55. Así, debe atenderse a que las medidas sancionatorias que pueda imponer la Contraloría General a cualquier funcionario o servidor público, debe ser el resultado de un procedimiento administrativo sancionador en el cual se respete el debido procedimiento, tal como ha reconocido este Tribunal Constitucional (STC Exp. n.° 4289-2004-AA, f. j. 2 y 3; STC Exp. n.° 0023-2005-AI, f. j. 4), y a nivel Interamericano, la Corte IDH, de acuerdo con lo señalado en el caso Ricardo Baena y otros v. Panamá.

59. Del mismo modo, el principio de legalidad supone una prohibición: las infracciones y sanciones no pueden ser establecidas a través de reglamentos. Ahora bien, ello no impediría que, a través de un reglamento se pueda especificar o graduar las sanciones, siempre que, a través de este no se creen las sanciones, aun cuando admito que esto último sea también discutible.

I)                    NORMA LEGAL CUESTIONADA DE INCONSTITUCIONALIDAD.

De manera preliminar, la Ley Nº 29622 modificó la Ley N° 27785, Ley Orgánica del Sistema Nacional de Control y de la Contraloría General de la República, ampliando facultades a dicho Órgano de Control en el proceso para sancionar en materia de responsabilidad administrativa funcional, cuyo articulado quedó redactado de la siguiente manera:

Artículo 46.- Conductas infractoras.

Conductas infractoras en materia de responsabilidad administrativa funcional son aquellas en las que incurren los servidores y funcionarios públicos que contravengan el ordenamiento jurídico administrativo y las normas internas de la entidad a la que pertenecen. Entre estas encontramos las siguientes conductas:

a) Incumplir las disposiciones que integran el marco legal aplicable a las entidades para el desarrollo de sus actividades, así como las disposiciones internas vinculadas a la actuación funcional del servidor o funcionario público.

b) Incurrir en cualquier acción u omisión que suponga la transgresión grave de los principios, deberes y prohibiciones señalados en las normas de ética y probidad de la función pública.

c) Realizar actos persiguiendo un fin prohibido por ley o reglamento.

d) Incurrir en cualquier acción u omisión que importe negligencia en el desempeño de las funciones o el uso de estas con fines distintos al interés público.

El reglamento describe y especifica estas conductas constitutivas de responsabilidad administrativa funcional (graves o muy graves) que se encuentran en el ámbito de la potestad para sancionar de la Contraloría General. Asimismo, el procesamiento de las infracciones leves será de competencia del titular de la entidad.

II)                  EL DEBIDO PROCEDIMIENTO.

Dicho esto, la Constitución Política del Perú refiere en su Artículo 139° derechos y principios de la función jurisdiccional, Numeral 3) el debido proceso y tutela jurisdiccional.

Por su parte, el Decreto Supremo N° 004-2019-JUS, aprobó el Texto Único Ordenado de la Ley Nº 27444 - Ley del Procedimiento Administrativo General, cuyo Artículo IV) del Título Preliminar refiere como principios del procedimiento administrativo, entre otros, el Numeral 1.2) Principio del debido procedimiento, mediante el cual los administrados gozan de los derechos y garantías implícitos al debido procedimiento administrativo. Tales derechos y garantías comprenden, de modo enunciativo mas no limitativo, los derechos a ser notificados; a acceder al expediente; a refutar los cargos imputados; a exponer argumentos y a presentar alegatos complementarios; a ofrecer y a producir pruebas; a solicitar el uso de la palabra, cuando corresponda; a obtener una decisión motivada, fundada en derecho, emitida por autoridad competente, y en un plazo razonable; y, a impugnar las decisiones que los afecten.

Al respecto, el Tribunal Constitucional ha señalado en la Sentencia recaída en el Expediente N º 08957-2006-PA/TC ^[2], lo siguiente:

FJ 10) El debido proceso en sede administrativa importa un conjunto de derechos y principios que forman parte de un contenido mínimo, y que constituyen las garantías indispensables con las que cuenta el administrado frente a la Administración.

Asimismo, en la Sentencia recaída en el Expediente N º 08865-2006-PA/TC ^[3] ha manifestado:

FJ 5) Los principios y derechos que conforman el debido proceso vinculan no sólo en el ámbito de los procesos judiciales, sino también en el ámbito de los procedimientos administrativos e, incluso, en los procedimientos que tienen lugar en el ámbito de las personas jurídicas de derecho privado. Desde tal perspectiva, el derecho al debido proceso también vincula las actuaciones de la autoridad en el procedimiento de ejecución coactiva.

Hasta aquí podemos entender que el debido procedimiento es el conjunto de garantías mínimas que debe tener, obtener, gozar, etc., un administrado cuando se encuentre frente a la autoridad administrativa que pretenda limitar o restringir sus derechos, encontrándose dentro de ellos, principios como: legalidad, tipicidad, motivación de resoluciones, pluralidad de instancias, etc.

III)                POTESTAD SANCIONADORA EN LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA.

Está claro que el Estado, a través de sus diferentes órganos de la administración pública, supervisa, fiscaliza, controla, salvaguarda, cautela, etc., el uso adecuado de los bienes y recursos del propio estado; es decir, que el gasto (o mejor dicho la ejecución del mismo) se dé con celeridad, pero también de manera adecuada. En suma, gastarlo bien, de manera ordenada y cumpliendo los procedimientos establecidos en la normatividad legal e infralegal vigentes.

Además, esta cautela de los bienes y recursos de los bienes de todos los peruanos, debe ir acompañado del respeto de los derechos de las personas que desempeñan o han desempeñado la función pública, y que se encuentran involucradas en investigaciones por presuntos deslindes de responsabilidades administrativas funcionales.

Sobre esto último, el Texto Único Ordenado de la Ley Nº 27444 - Ley del Procedimiento Administrativo General expresa en su Artículo 248° como principios de la potestad sancionadora los siguientes: Legalidad, Debido Procedimiento, Razonabilidad, Tipicidad, Irretroactividad, Concurso de Infracciones, Continuación de Infracciones, Causalidad, Presunción de Licitud, y Non Bis In Ídem.

Así, en la Tribunal Constitucional en la Sentencia recaída en el Expediente Nº 2192-2004-AA/TC ^[4], ha indicado lo siguiente:

FJ 4) Los principios que informan la potestad punitiva del estado, tales como legalidad o culpabilidad, entre otros, constituyen principios básicos del derecho sancionador, que no sólo se aplican en el ámbito del derecho penal, sino también en el del derecho administrativo sancionador.

Aunado a ello, en la Sentencia recaída en el Expediente N° 1873-2009-AA/TC ^[5], el propio Tribunal ha señalado:

FJ 10)  El ejercicio de la potestad sancionatoria administrativa requiere de un procedimiento legal establecido, pero también de garantías suficientes para los administrados, sobre todo cuando es la propia administración la que va a actuar como órgano instructor y decisor, lo que constituye un riesgo para su imparcialidad; y si bien no se le puede exigir a los órganos administrativos lo misma imparcialidad e independencia que se le exige al Poder Judicial, su actuación y decisiones deben encontrarse debidamente justificadas, sin olvidar que los actos administrativos son fiscalizables a posteriori.

Aunado a ello, resulta que “Este precepto importa que, si bien el Estado, como agente de la materialización de finalidades públicas, está dotado de un poder pleno y suficiente para tal fin, el ejercicio de dicho poder no es irrestricto; sino que debe ejercerse dentro de parámetros que garanticen la eficacia de los derechos fundamentales del ser humano.

Una de las manifestaciones del poder estatal es el ius puniendi, latinismo que alude al atribución del Estado de sancionar aquellas conductas que contravienen el orden jurídicamente establecido para regir la convivencia en sociedad, y del cual deriva la potestad de «dictar sanciones administrativas al igual que la potestad de imponer sanciones penales» (Tribunal Constitucional 2010), siendo la última de carácter subsidiario y reservada a los ilícitos de mayor gravedad.

De esta manera, la potestad administrativa sancionadora constituye esa herramienta idónea para cautelar el funcionamiento del orden administrativo sobre el que subyace la actuación de la Administración Pública en procura del bien común, cuyo legítimo ejercicio, más aun por tratarse de la más aflictiva de entre las potestades estatales; necesariamente debe respetar en forma irrestricta los derechos fundamentales que componen el espectro de las garantías del debido proceso, las cuales gozan de protección constitucional y que, sin duda alguna, informan la configuración legal y la aplicación material de la potestad administrativa sancionadora” ^[6].

IV)               PRINCIPIO DE TIPICIDAD.

Este Principio se encuentra consagrado en el mencionado TUO de la Ley de Procedimiento Administrativo General, Artículo 248, Numeral 4) refiere que “Solo constituyen conductas sancionables administrativamente las infracciones previstas expresamente en normas con rango de ley mediante su tipificación como tales, sin admitir interpretación extensiva o analogía. Las disposiciones reglamentarias de desarrollo pueden especificar o graduar aquellas dirigidas a identificar las conductas o determinar sanciones, sin constituir nuevas conductas sancionables a las previstas legalmente, salvo los casos en que la ley o Decreto Legislativo permita tipificar infracciones por norma reglamentaria. A través de la tipificación de infracciones no se puede imponer a los administrados el cumplimiento de obligaciones que no estén previstas previamente en una norma legal o reglamentaria, según corresponda”.

Al respecto, nuestro Máximo Intérprete de la Constitución ha señalado en la Sentencia recaída en el Expediente Nº 2192-2004-AA/TC que “……(Sic)…, el subprincipio de tipicidad o taxatividad constituye una de las manifestaciones o concreciones del principio de legalidad respecto de los límites que se imponen al legislador penal o administrativo, a efectos de que las prohibiciones que definen sanciones, sean éstas penales o administrativas, estén redactadas con un nivel de precisión suficiente que permita a cualquier ciudadano comprender sin dificultad lo que se está proscribiendo, bajo amenaza de sanción en  una determinada disposición legal”.

Asimismo, “…..(Sic)…, debe tomarse en cuenta que, a través de la tipificación de infracciones, no se puede imponer obligaciones que no estén previstas previamente en una norma legal o reglamentaria, según corresponda. Esta disposición se aplica tanto para el supuesto de tipificación vía Ley o Decreto Legislativo, al de colaboración reglamentaria, así como al de tipificación vía reglamento (cuando así lo disponga la Ley o el Decreto Legislativo correspondiente)” ^[7].

V)                 ANÁLISIS DEL CASO CONCRETO.

En el presente caso, el Tribunal Constitucional ha declarado FUNDADA la demanda interpuesta por el Colegio de Abogados de Arequipa, expulsando del ordenamiento jurídico el Artículo 46° de la Ley N° 27785, Ley Orgánica del Sistema Nacional de Control y de la Contraloría General de la República, modificada por la Ley Nº 29622, al haber vulnerado el Principio del Debido Procedimiento (derecho continente) y el Principio de Tipicidad (derecho contenido).

Cabe agregar que si bien la Sentencia emitida por el Supremo Tribunal no lo mencionó, la inconstitucionalidad de la referida norma también transgredió el DERECHO DE DEFENSA ^[8], toda vez que al haber sido vagas e imprecisas la definiciones de las presuntas infracciones contenidas en el extinto Artículo 46°, no posibilitaron que durante la tramitación del procedimiento administrativo sancionador, el administrado (funcionario y/o ex-funcionario investigado primero y luego sancionado) se defendiera adecuadamente de los cargos imputados.

VI)               SITUACIÓN ACTUAL DE LOS PROCEDIMIENTOS EN TRÁMITE ANTE LA CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA.

Según el portal web de la Contraloría General de la República ^[9], a la fecha existen 5638 procedimientos administrativos sancionadores, no precisándose si los mismos se encuentran en trámite o en calidad de cosa decidida.

Ahora bien, tratándose de procedimientos en trámite, los mismos deberán ser archivados al contravenir el Principio de Legalidad ^[10]; es decir, en aplicación del aforismo “Nullum crimen, nulla poena sine praevia lege”, al no encontrarse amparo normativo de presunta infracción administrativa no será posible la aplicación de sanción alguna.

VII)             CONCLUSIONES:

1)      Con fecha 26 de abril de 2019, se publicó en la Separata de Procesos Constitucionales del Diario Oficial El Peruano la Sentencia recaída en el Expediente N° 002-2015-PI/TC, a través del cual el Tribunal Constitucional declaró la INCONSTITUCIONALIDAD del Artículo 46° de la Ley 27785, Ley Orgánica del Sistema Nacional de Control y de la Contraloría General de la República, incorporada por el Artículo 1° de la Ley 29622, en su totalidad, en el Proceso de Inconstitucionalidad interpuesto por el Colegio de Abogados de Arequipa, por vulneración del Principio del Debido Procedimiento (derecho continente) y el Principio de Tipicidad (derecho contenido).

2)      A partir del día siguiente, esto es del 27 de abril de 2019, todos los procedimientos administrativos sancionadores en trámite ante la Contraloría General de la República, deberá ser declarados sobreseídos, es decir, archivados al no cumplir con el Principio de Legalidad.

VIII)           RECOMENDACIONES:

a)      El Poder Ejecutivo y/o la Contraloría General de la República cumplan con presentar un proyecto de ley ante el Congreso de la República para la adecuada tipificación de infracciones normativas previstas en la Ley 27785, Ley Orgánica del Sistema Nacional de Control y de la Contraloría General de la República.

b)      Sin perjuicio de lo anterior, que el Congreso de la República, a través de cualesquiera de los señores Parlamentarios, cumpla con proponer el proyecto de ley a que se refiere la conclusión precedente.

Fernando Valdivia Correa

Abogado

Cel. 945680439

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http://www.linkedin.com/pub/fernando-carlos-vinicio-valdivia-correa/5a/79b/a5b

Email: fvaldiviacorrea@hotmail.com

Egresado de la Maestría en Derecho Constitucional

Egresado de la Maestría en Comportamiento Organizacional y de Recursos Humanos