Un escándalo llamado Pillo Barrios

ESsalud es una entidad a cargo de la prestación de servicios de salud a sus asegurados y derechohabientes. A cuantos tenemos derecho a esos servicios nos interesa la manera cómo cumple esa función y la aplicación a ella de su patrimonio, constituido por los aportes de los empleadores, pensionistas y trabajadores. Esos aportes no están destinados a ser malversados pagando sueldos exhorbitantes a determinados funcionarios, ni jugosas pensiones a algunos de sus extrabajadores. Tampoco han sido creados para solventar latrocinios, desfachatamente delictivos o encubiertos con ciertas formas pretendidamente legítimas. Fue para impedir el control auténtico del patrimonio del Seguro Social e instalar las deficiencias en la atención a favor de la medicina privada que se hizo desaparecer el Comité de Vigilancia durante la década de Fujimori.

El escándalo protagonizado por el ex Presidente del Directorio de ESsalud, Pío Fernando Barrios Ipenza, al cobrar una indemnización por un despido que no se produjo y la compensación por tiempo de servicios induce a examinar este caso que ciertos medios de comunicación han minimizado. Lo hago a partir de los elementos teóricos y legales sobre la condición jurídica de ese ex funcionario.

1.- La relación laboral se configura cuando hay prestación personal de la labor, pago de remuneración y dependencia jurídica en la ejecución del trabajo. De estos elementos, la dependencia jurídica marca la diferencia con otras relaciones en que pueden concurrir la prestación de la labor y el pago de la remuneración. Si el prestador de la labor no recibe órdenes ni está bajo el control de una autoridad superior, no se halla sujeto a dependencia jurídica. Es lo que sucede en la relación surgida del contrato de locación de servicios en el cual el locador realiza el servicio sin sujetarse a las instrucciones del comitente, aunque deba ceñirse a los términos de referencia previamente determinados.

En las empresas y entidades no empresariales privadas y públicas, la relación del personal que actúa bajo las órdenes de otros se configura como una relación laboral, ya se halle regida por las reglas de la actividad privada o de la actividad pública. En la pirámide del personal, desde el gerente general o, en su caso, el director general, que reciben órdenes del directorio o del ministro, respectivamente, hasta el último peón son parte de una relación laboral y gozan, por lo tanto, de los derechos sociales inherentes a la naturaleza de su relación.

No ingresan en esta relación, en cambio, los miembros del directorio, ya sea de personas jurídicas sujetas a la Ley de Sociedades o de entidades públicas regidas por leyes especiales. Unos y otros actúan con independencia en sus deliberaciones y acuerdos. El hecho de que los nombren, en unos casos la junta de accionistas, y, en otro, el titular del Poder Ejecutivo o un grupo dotado del poder de nombrar, no implica la existencia de subordinación jurídica.

Los miembros del Directorio de ESsalud se hallan en esta situación. Su nombramiento, funciones y actuación están determinados por la Ley 27056. Tienen a su cargo “la dirección de ESsalud” (art. 5º), deliberan y emiten sus votos sin acatar las instrucciones y órdenes de otras autoridades. “El Presidente Ejecutivo de ESsalud es la más alta autoridad ejecutiva de ESsalud y titular del pliego presupuestal.” (art. 8º). Por lo tanto, ninguno de ellos está sujeto a subordinación jurídica, y su vínculo con esta entidad y con el Estado no se tipifica como una relación laboral, sino como un contrato de locación de servicios, regido por el Código Civil, por el cual sólo tienen derecho a una retribución por sus servicios más no los derechos sociales correspondientes a una relación laboral.

2.- Los miembros del Directorio de ESsalud son designados por dos años, prorrogables una sola vez por un período igual. La Ley 27056 alude a “mandatos” no a relación laboral (art. 5º-3).

3.- El Presidente del Directorio cesante Pío Fernando Barrios Ipenza fue designado el 14 de setiembre de 2006 (El Peruano, 15/9/2006); se le renovó el “mandato” el 15 de setiembre de 2008 (El Peruano, 16/9/2008), mandato que terminaba definitivamente el 14 de setiembre de 2010.

4.- Pío Fernando Barrios Ipenza fue nombrado Ministro del Interior el 14 de setiembre de 2010 (El Peruano, 15/9/2010), y comenzó su relación jurídica con ESsalud el mismo día en que terminaba su mandato como Presidente del Directorio de ESsalud. Pudo haber renunciado a este cargo. Pero no lo hizo. Tampoco fue despedido, ni de hecho ni con preaviso. Nadie podía despedirlo, porque él era la más alta autoridad de ESsalud, ni podía despedirse a sí mismo. Lo que aparentemente sucedió fue que el mismo Barrios Ipenza se hizo el despedido. Y el Gerente General de Personal le pagó, presuroso, una indemnización por despido arbitrario.

5.- La suma de más de 190,000 soles, dividida en compensación por tiempo de servicios e indemnización por “despido arbitrario” pagada a Barrios Ipenza carece de justificación jurídica. Ni incluso en los contratos de trabajo a tiempo determinado, cuando la relación laboral termina antes del plazo por decisión del empleador procede la indemnización por despido arbitrario aplicable a los contratos a tiempo indeterminado. En estos contratos modales, por un día de trabajo restante, correpondería un día de remuneración (D.S. 003-97-TR, art. 76º).

6.- El cobro indebido de la indemnización por despido arbitrario y la compensación por tiempo de servicios por el ex Presidente Ejecutivo de ESsalud, más allá de la obligación de devolver esas sumas y de su calificación como una travesura o “viveza criolla”, reuniría los elementos de una estafa contra ESsalud. La tipificación genérica de la estafa por el Código Penal es “El que procura para sí o para otro un provecho ilícito en perjuicio de tercero, induciendo o manteniendo en error al agraviado mediante engaño, astucia, ardid u otra forma fraudulenta, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de seis años.” (art. 196º). En este caso ha habido un provecho ilícito para una persona en perjuicio de ESsalud, articulando un ardid bajo la forma de una interpretación inadmisible sobre la naturaleza jurídica de la relación entre el ex Presidente de ESsalud y esta entidad. Responden quienes procuraron ese provecho ilícito para sí o para otros, incluidos quienes como consejeros hubieren sido parte de la trama. Corresponde al Ministerio Público y los jueces penales investigar este deplorable suceso y, de constatar la existencia de caracteres delictivos, sancionar.

Por Jorge Rendón Vásquez

Profesor Emérito de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos.

Diario La Primera, 04 Dic. 2010