EL RECONOCIMIENTO DE CRÉDITOS DEVENGADOS

Una figura jurídica que es utilizada por todos los pliegos (Gobierno Nacional, Gobierno Regional y Gobierno Local) es el Reconocimiento de Deuda o denominado también el Reconocimiento de Crédito Devengado, el cual tiene su amparo normativo en el Decreto Supremo Nº 017-84-PCM, que aprobó el Reglamento del Procedimiento Administrativo para el Reconocimiento y Abono de Créditos Internos y Devengados a cargo del Estado, estableciendo que “El presente dispositivo contiene las normas que reglan la tramitación de las acciones y reclamaciones de cobranza de créditos internos a cargo del Estado, por concepto de adquisiciones de bienes y servicios, contrataciones de obras públicas, remuneraciones y pensiones y otros créditos similares correspondientes a ejercicios presupuestales fenecidos, con excepción del endeudamiento financiero autorizado por norma legal expresa”.

Pero, ¿QUÉ ES EL RECONOCIMIENTO DE CRÉDITO DEVENGADO Y EN QUÉ CASOS, O MEJOR DICHO, CÓMO SE APLICA?.

Para responder a esta interrogante, resulta vital y trascendente dividir el presente análisis bajo dos perspectivas: Presupuestal y Contractual.

En primer lugar, presupuestalmente, la Ley Nº 28411, Ley General del Sistema Nacional de Presupuesto, señala que la ejecución del gasto público comprende el compromiso, devengado y giro (pago); y que tratándose de gastos en bienes y servicios y de contratación o nombramiento personal previamente deberá acompañarse la certificación presupuestaria que garantice la disponibilidad de recursos [1].

En suma, para ejecutar gastos en bienes y servicios, o contratar personal, previamente se requiere que la Entidad Pública cuente con la respectiva certificación presupuestaria.

En segundo término, contractualmente, con fecha 01 de febrero del 2009 entró en vigencia el Decreto Legislativo Nº 1017, Ley de Contrataciones del Estado, y su Reglamento, sancionado por Decreto Supremo Nº 184-2008-EF, siendo que todas las Entidades Públicas se encuentran en la obligación de contratar a través de procesos de selección, con la finalidad de proveerse de bienes o servicios y/o de ejecutar obras.

Entonces, para cumplir con estas contrataciones, previamente las Entidades deberán tener en consideración la aprobación de los siguientes instrumentos de gestión: Plan Estratégico Institucional, Plan Operativo Institucional, Plan de Trabajo Institucional, Presupuesto Institucional, Cuadro Consolidado de Necesidades elaborado por la Oficina de Logística en función de las metas presupuestarias y requerimientos de bienes, servicios y obras; las mismas que deben contar con certificación presupuestal, Plan Anual de Contrataciones, Elaboración del Expediente de Contratación, Designación del Comité Especial, y Elaboración de las Bases Administrativas.

Por ende, solamente se podrá convocar y efectuar procesos de selección que hayan sido incluidas previamente en el Plan Anual de Contrataciones; siendo que la Oficina de Logística (o quién haga sus veces) es el órgano encargado de gestionar oportunamente la aprobación de la realización de los procesos de selección conforme a la programación establecida en el referido Plan Anual de Contrataciones; así como de obtener la certificación presupuestal de recursos disponibles, incluyendo la fuente de financiamiento, para la ejecución de cada proceso de selección previsto en el Plan Anual de Contrataciones.

Dicho todo esto, queda absolutamente claro que el Reconocimiento de Deuda implica únicamente el reconocimiento de la obligación de pago contraída con uno o más proveedores, más no conlleva al desconocimiento y/o incumplimiento de la normatividad legal e infralegal en materia de contratación estatal.

No obstante lo anterior, actualmente existen supuestos en que se expide la Resolución Administrativa reconociendo deuda pero:

i) No contiene la certificación presupuestaria;

ii) No se efectuó el proceso de selección; ó

iii) Se llevó a cabo el proceso de selección contratándose servicios que por su naturaleza no podían efectuase.

De manera preliminar, la Ley de Procedimiento Administrativo General refiere que bajo el Principio de legalidad todas las autoridades administrativas deben actuar con respeto a la Constitución, la ley y al derecho, dentro de las facultades que le estén atribuidas y de acuerdo con los fines para los que les fueron conferidas.

Así, la citada norma legal refiere como causal de nulidad -entre otras- la contravención a la Constitución, a las leyes o a las normas reglamentarias; siendo además que puede declararse de oficio la nulidad del acto administrativo, aun cuando hayan quedado firmes, siempre que agravien el interés público.

Entonces, con relación al primer supuesto, Resolución Administrativa reconoce deuda pero no contiene la certificación presupuestaria, la Ley Nº 28112, Ley Marco de la Administración Financiera del Sector Público, señala que los funcionarios de las entidades del Sector Público competentes para comprometer gastos deben observar, previo a la emisión del acto o disposición administrativa de gasto, que la entidad cuente con la asignación presupuestaria correspondiente. Caso contrario devienen en nulos de pleno derecho.

Dentro del segundo supuesto, esto es Resolución Administrativa reconoce deuda pero no se efectuó el proceso de selección, la Ley de Contrataciones del Estado expresa que el Titular de la Entidad o el Tribunal de Contrataciones del Estado, según corresponda, declararán nulos los actos expedidos cuando -entre otros- contravengan las normas legales o prescindan de las normas esenciales del procedimiento o de la forma prescrita por la normatividad aplicable; siendo además que serán responsables administrativamente (sin perjuicio de la responsabilidad civil y/o penal) los funcionarios y servidores de la Entidad contratante conjuntamente con el contratista que celebró dicho contrato irregular (orden de servicio u orden de compra, según el caso).

En este punto, cabe resaltar la opinión -que dicho sea de paso no compartimos [2]-, del Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado, que mediante Opinión Nº 073-2011/DTN, de fecha 05 de agosto del 2011 [3], refiere lo siguiente:

“De esta manera, la acción por enriquecimiento sin causa reconocida por el Código Civil constituye un “mecanismo de tutela para aquel que se ha visto perjudicado por el desplazamiento de todo o parte de su patrimonio en beneficio de otro. El primero, será el actor o sujeto tutelado y, el segundo, el demandado o sujeto responsable (…).”

Ahora bien, para que se configure un enriquecimiento sin causa y, por ende, pueda ejercitarse la respectiva acción, es necesario que se verifiquen las siguientes condiciones: “a) el enriquecimiento del sujeto demandado y el empobrecimiento del actor; b) la existencia de un nexo de conexión entre ambos eventos; y c) la falta de una causa que justifique el enriquecimiento.”

Así, para que en el marco de las contrataciones del Estado se verifique un enriquecimiento sin causa es necesario que: (i) la Entidad se haya enriquecido y el proveedor se haya empobrecido; (ii) que exista conexión entre el enriquecimiento de la Entidad y el empobrecimiento del proveedor, la cual estará dada por el desplazamiento de la prestación patrimonial del proveedor a la Entidad; y (iii) que no exista una causa jurídica para esta transferencia patrimonial, como puede ser la ausencia de contrato.

Por tanto, el proveedor que se encuentre en la situación descrita bien podría ejercer la acción por enriquecimiento sin causa ante la vía correspondiente a efectos de requerir el reconocimiento del precio de las prestaciones ejecutadas a favor de la Entidad, mediante una indemnización. Situación en la cual la autoridad que conozca y resuelva dicha acción probablemente reconocería que, en los hechos, la Entidad se habría beneficiado – enriquecido a expensas del proveedor- con la prestación del servicio, y, en aplicación de los principios generales que vedan el enriquecimiento sin causa, ordenaría a la Entidad no sólo reconocer el íntegro del precio de mercado del servicio prestado, y sus respectivos intereses, sino también las costas y costos derivados de la interposición de la acción.

Cabe precisar que el monto reconocido no podría ser considerado como pago en términos contractuales, en la medida que el pago es la consecuencia directa de una obligación válidamente contraída; ni tampoco en términos presupuestales, pues en materia presupuestal el pago constituye la etapa final de la ejecución de un gasto que ha sido válidamente devengado.

No obstante, ello no afecta que el reconocimiento del servicio prestado por el proveedor a la Entidad deba considerar el íntegro del precio de mercado de tal servicio, el cual incluye la utilidad del proveedor; es decir, que el monto a ser reconocido por la Entidad al proveedor sea aquel que de haberse observado las disposiciones de la normativa de contrataciones del Estado, habría tenido el carácter de contraprestación. Esto debido a que, como se ha señalado en el punto 2.1 de la presente opinión, los proveedores colaboran con las Entidades para satisfacer sus necesidades de aprovisionamiento de bienes, servicios u obras, a cambio del pago de una retribución -contraprestación- equivalente al precio de mercado de la prestación, el cual incluye la utilidad.

En otras palabras, para el OSCE sí resulta procedente que la Entidad asuma el pago de la obligación contraída con el proveedor, a pesar que no se llevó a cabo el respectivo proceso de selección; sin perjuicio, claro está, de la determinación de responsabilidad administrativa funcional del servidor o funcionario público encargado de haber llevado el respectivo proceso de selección.

Y, en relación al tercer supuesto, Resolución Administrativa reconoce deuda pero se llevó a cabo el proceso de selección contratándose servicios que por su naturaleza no podían efectuase, la propia Ley de Contrataciones del Estado expresa que dicha norma no es aplicable -entre otros- para i) La contratación de trabajadores, empleados, servidores o funcionarios públicos, sujetos a los regímenes de la carrera administrativa o laboral de la actividad privada, así como del contrato administrativo de servicios; los contratos de locación de servicios o de servicios no personales que celebren las Entidades con terceras personas; las contrataciones cuyos montos sean iguales o inferiores a tres (03) UIT vigentes al momento de la transacción; y ii) Exoneración ante una situación de emergencia, de desabastecimiento inminente, con carácter secreto, secreto militar, o por razones de orden interno por parte de las Fuerzas Armadas, de la Policía Nacional del Perú, o de los organismos del sistema de inteligencia, cuando exista un único proveedor de bienes o servicios que no admiten sustitutos, y para los servicios personalísimos.

En lo que se refiere a la contratación por montos no superiores a 03 UIT, deberemos considerar: i) la aprobación de los instrumentos de gestión citados precedentemente, y ii) la naturaleza de los servicios a prestar.

En este segundo punto, la naturaleza del servicio a prestar, se deberá tener en consideración si la misma: i) depende de empresas que deben cumplir con requisitos establecidas en leyes especiales; o ii) es permanente, como en los contratos de arrendamientos de bienes inmuebles.

Dentro del primer supuesto, la Ley Nº 27626, Ley que regula la actividad de las empresas especiales de servicios y de las cooperativas de trabajadores, establece los supuestos de procedencia de la intermediación laboral, disponiendo que: “……. (Sic)…. involucra a personal que labora en el centro de trabajo o de operaciones de la empresa usuaria sólo procede cuando medien supuestos de temporalidad, complementariedad o especialización. Los trabajadores destacados a una empresa usuaria no pueden prestar servicios que impliquen la ejecución permanente de la actividad principal de dicha empresa”.

Adicionalmente, la Directiva Nacional Nº 001-2010-MTPE/3/11.2 aprobó el Procedimiento para la inscripción en el Registro Nacional de Empresas y Entidades que realizan actividades de Intermediación Laboral - RENEEIL, expresando que “La Intermediación de Servicios Temporales se produce cuando una entidad constituida de acuerdo a la Ley General de Sociedad o a la Ley General de Cooperativas, emplea a uno o más trabajadores con el fin de destacarlos temporalmente a una empresa usuaria. Constituyen Actividades Complementarias de la Empresa Usuaria aquellas de carácter auxiliar no vinculadas a la actividad principal y cuya ausencia o falta de ejecución no interrumpe la actividad empresarial, tales como, las actividades de vigilancia, seguridad, reparaciones, mensajería externa y limpieza, entre otras”.

Asimismo, la acotada norma legal refiere que “La infracción a los supuestos de intermediación laboral que se establecen en la presente Ley, debidamente comprobada en un procedimiento inspectivo por la Autoridad Administrativa de Trabajo, determinará que, en aplicación del principio de primacía de la realidad, se entienda que desde el inicio de la prestación de sus servicios los respectivos trabajadores han tenido contrato de trabajo con la empresa usuaria”.

En consecuencia, el incumplir con las formalidades establecidas y citadas en líneas que anteceden, dará lugar a la desnaturalización del servicio brindado por la empresa locadora (empresa de intermediación laboral o cooperativa) hacia la empresa, y que bajo el Principio de Primacía de la Realidad se presumirá la existencia de un contrato de trabajo de duración indeterminada entre dicho trabajador de la empresa locadora y la Entidad, con la consiguiente contratación forzada (vía mandato judicial) con funciones iguales o similares a las de un trabajador que desempeña al interior de la Entidad.

Cabe recordar que este Principio de Primacía de la Realidad [4] ha sido (y lo sigue siendo) arduamente desarrollado por nuestro Tribunal Constitucional:

Ø Fundamento Jurídico Nº 06 de la Sentencia recaída en el Expediente Nº 810-2006-PA/TC:

Por consiguiente, para determinar si el contrato de trabajo para servicio específico ha sido simulado y, por ende, desnaturalizado, hemos de partir por analizar la naturaleza del trabajo para el cual fue contratado el demandante. A tal efecto, hemos de precisar que el demandante fue contratado para que desempeñe las labores de vigilante; esto es, labores que son de naturaleza permanente y no temporal, ya que su plaza se encuentra presupuestada e incluida en el Cuadro de Asignación de Personal (CAP) de Sedapar S.A., aprobada mediante la Resolución Nº 24538-2003/S-1010, de fecha 15 de octubre de 2003, obrante a fojas 5.

Finalmente, en cuanto a la determinación de responsabilidad administrativa funcional por ii) no haberse efectuado el respectivo proceso de selección; ó iii) haberse llevado a cabo el mismo, pero contratándose servicios que por su naturaleza no podían efectuase; la Ley de Procedimiento Administrativo General refiere que los funcionarios y servidores públicos de la Entidad Pública contratante, independientemente de su régimen laboral o contractual, incurren en falta administrativa en el trámite de los procedimientos administrativos a su cargo y, por ende, son susceptibles de ser sancionados administrativamente en caso de: Ejecutar un acto que no se encuentre expedito para ello; e Incurrir en ilegalidad manifiesta [5].

Así, para efectos de graduar la sanción a imponer deberá tener en cuenta -entre otros- la naturaleza y jerarquía de las funciones desempeñadas, es decir, cuanto mayor sea la jerarquía de la autoridad y más especializada sus funciones, en relación con las faltas, mayor es su deber de conocerlas y apreciarlas debidamente.

Por ello, en caso de existir -injustificadamente- estas dos modalidades irregulares de contratación, existirá responsabilidad administrativa funcional de los siguientes funcionarios de la Entidad Pública contratante:

ü Titular del Pliego, al ser la más alta Autoridad Ejecutiva, pudiendo delegar sus funciones en materia presupuestal cuando lo establezca la Ley General, las Leyes de Presupuesto del Sector Público o la norma de creación de la Entidad; siendo además solidario con el delegado.

ü Gerente General (o Jefe de la Oficina General de Administración).

ü Jefe de Logística o el que haga las veces.

ü Jefe de la Oficina de Presupuesto, al ser el órgano responsable de conducir el proceso presupuestario de la Entidad, para lo cual coordina y controla la ejecución de los ingresos y gastos autorizados en el presupuesto.

ü Jefes de las Oficinas de Tesorería y de Contabilidad, toda vez que participan en la tercera y última fase de la contratación estatal, ergo en la Ejecución Contractual y Liquidación.

Para establecer las responsabilidades administrativas de los citados funcionarios, se deberá tener en cuenta lo normado en el Reglamento de Organización y Funciones, Manual de Organización y Funciones, Reglamento Interno de Trabajo, Directivas, Manuales de Procedimientos, etc., propios de la Entidad Pública contratante.

CONCLUSIONES

1) El Reconocimiento de Deuda es una figura jurídica que implica únicamente el reconocimiento de la obligación de pago contraída con uno o más proveedores, más no conlleva al desconocimiento y/o incumplimiento de la normatividad legal e infralegal en materia de contratación estatal.

2) Presupuestalmente, previo a la emisión de este acto administrativo, deberá acompañarse la certificación presupuestaria que garantice la disponibilidad de recursos.

3) Contractualmente, previo a la emisión de este acto administrativo, debe haberse llevado a cabo el proceso de selección de conformidad con lo preceptuado en la Ley de Contrataciones del Estado y su Reglamento.

4) Incumplir la normatividad signada en puntos precedentes, da lugar a la nulidad del acto administrativo (resolución de reconocimiento de deuda), con responsabilidades administrativas y/o civiles y/o penales a los servidores y funcionarios de la entidad contratante, y civiles y/o penales al proveedor que efectuó la contratación irregular.

5) La Opinión Nº 73-2011/DTN emitida por el OSCE no se ajusta al derecho, toda vez que la normatividad en contratación estatal es de especialidad, es decir, prevalece sobre todas las demás normas de derecho público o privado.

Cordialmente,

Fernando Valdivia Correa

Abogado

Egresado de Maestría en Derecho Constitucional

Maestrista de la Maestría en Comportamiento

Organizacional y RRHH

Cel. 996472232, RPC 986689569

http://fernandovaldiviacorrea.blogspot.com/

fvaldiviacorrea@hotmail.com.

[1]    Al respecto, con Resolución Directoral Nº 023-2010-EF-76.01, publicada en el Diario Oficial El Peruano con fecha 02 de octubre del 2010, se aprobó los Lineamientos para la utilización de los documentos que sustentan el compromiso durante la ejecución del gasto público, definiéndose que la Certificación de Crédito Presupuestario es el documento expedido por el Jefe de la Oficina de Presupuesto con el cual se garantiza la existencia de crédito presupuestario y libre de afectación para la asunción de obligaciones con cargo al presupuesto del respectivo año fiscal.

[2]    No estamos de acuerdo con la opinión esbozada por el OSCE, toda vez que La Ley de Contrataciones del Estado refiere al Principio de Especialidad, bajo la cual dicha ley prevalece sobre las normas de derecho público y sobre aquellas normas que le sean aplicables, entre ellas el Código Civil.

[3]    www.osce.gob.pe.

[4]    Fundamento Jurídico Nº 03 de la Sentencia recaída en el Expediente Nº 1944-2002-AA/TC: “… (Sic)…. es aplicable el principio de primacía de la realidad, que significa que en caso de discordancia entre lo que ocurre en la práctica y lo que fluye de los documentos, debe darse preferencia a lo primero, es decir, a lo que sucede en el terreno de los hechos…. (Sic)….”.

[5] Numerales 5) y 9) del Artículo 239º de la Ley Nº 27444.