Este año deberían dejar el Tribunal seis de sus siete miembros. El Congreso no se pone de acuerdo ni siquiera en dos que ya deberían haberse retirado. ¿Hay una situación de precariedad, o han aprendido a convivir con el status quo?
La verdad es que hay una situación aparentemente normal por cuanto la ley orgánica prevé que sigan trabajando los magistrados que ya culminaron su período, de forma tal que nosotros suscribimos los proyectos, participamos en los debates.
Tener que cambiar a seis magistrados en el mismo año, es como si se cambiará completo al Tribunal. ¿Usted cree que esto es bueno o malo?
En verdad, la ley no contempla la periodicidad de los cambios. Teóricamente debería hacerse por tercios. Si somos siete, debería realizarse por parejas. Sin embargo no ha sucedido así. Ahora, en la práctica, ha sucedido algo positivo. Después de tantos problemas que hubo dentro del Tribunal, hemos consolidado una mayoría de cinco magistrados, que es con la que trabajamos en forma permanente los temas jurisdiccionales en cuanto a puntos en común.
¿Qué es lo negativo?
Ahora lo peligroso es que un cambio total también involucra un efecto político. Cada magistrado responde a grandes corrientes de opinión en el Congreso. De forma tal que no hay un magistrado que responda en especial a un grupo parlamentario, si se renovara por fuerza de las circunstancias. Renovarnos a seis al mismo tiempo significaría que cada grupo parlamentario podría tener su magistrado.
¿Y eso es muy grave? Se suele decir: “Este magistrado es del Apra”, “este es del PPC”. Por cierto, ¿usted es el magistrado del PPC? (Risas)
El tema es que yo para ser elegido tuve que lograr un consenso entre las bancadas de centro, porque de otra manera no cabía, porque éramos solamente tres magistrados. Por tanto, no cabía que ninguno fuese de un grupo, teníamos que generar un consenso.
ACCOMARCA Y FRONTÓN
Usted anunció que casos de DDHH pendientes se resolverán pronto. El público se pregunta: ¿Por qué el caso de las matanzas de Accomarca y El Frontón no se resuelven hasta hoy?
Al Tribunal han llegado esos casos hace dos o tres años. Es normal que en casos muy delicados, los Tribunales Constitucionales, aun en España y Alemania, se demoren no tres años, sino mucho más. ¿Qué sucede? Que en un Tribunal que lee la Constitución con una lectura interpretativa muchas veces diferente del criterio en común de la opinión pública, no se sujeta estrictamente a la ley vigente, hay que generar y madurar una opinión al interior del colegiado. Esta maduración toma tiempo, porque somos siete magistrados diferentes entre nosotros.
¿Y hay liderazgos, cree usted, de persuasión?
Hay liderazgos de persuasión dependiendo de los temas. Por ejemplo, en determinado momento el liderazgo en materia de DDHH lo tenía el doctor Landa. Hoy en día lo pueden tener otros magistrados. Por ejemplo, en el caso Accomarca, se partió de la base de declarar improcedente cualquier hábeas corpus presentado por cualquier militar porque se trataba de DDHH y los militares no tenían posibilidad de tener alguna veracidad en sus argumentaciones. Eso, cuando yo entré, lo comencé a combatir. Yo soy un creyente en la teoría general de los DDHH, pero no necesariamente todo lo que presente un militar tiene que ser rechazado, de forma tal que el Pleno progresivamente ha ido siguiendo mis votos singulares en esa materia. Y en el caso Accomarca yo tengo la pretensión de que termine por validar mi voto singular inicial que es muy simple. Lesa humanidad constituye un subtipo de las graves violaciones de DDHH.
De acuerdo a su voto, se requieren tres requisitos para calificar como actos de lesa humanidad. Deben ser indiscriminados, sistemáticos y generalizados.
Accomarca no es sistemático, es una brutalidad sin nombre.
¿Indiscriminado?
Es un tema absolutamente abominable.
¿Y generalizado?
Pero no es sistemático. Yo respeto la opinión contraria que es la de muchas ONG que son muy activistas en este tema, pero desde una óptica de izquierda, parten de la premisa argentina de que todos los hechos violatorios acontecidos en determinados períodos de la historia, todos son de lesa humanidad.
La CVR concluye que “en algunos momentos y en algunos lugares” existió violación sistemática...
La pretensión de traerse el caso argentino que estableció que todo lo que ya han hecho los militares era de lesa humanidad, para mí no.
Para usted, pero, ¿en algunos momentos y en algunos lugares?
En algunos momentos sí, obviamente. Sin adelantar opinión si hablamos del accionar de un grupo creado específicamente para aniquilar a determinados adversarios, eso sí ya es una decisión sistemática. En Accomarca no, en Accomarca lamentablemente hay un pequeño grupo que tomó esa decisión.
¿No siendo lesa humanidad, el crimen está prescrito?
La consecuencia lógica sería esa, y por tanto se ven impunes los que deberían ser condenados. Pero sucede que la Corte Interamericana también ha determinado, y por la misma doctrina de los DDHH está claro que jamás se puede favorecer la impunidad cuando se trata de graves violaciones de DDHH.
¿Accomarca se decide este año?
Sí, yo creo que ya estamos ad portas de haber generado el consenso.
ANTICONCEPCIÓN ORAL
Hay fallos polémicos que dejaron mal parado al Tribunal. En los últimos años fue el de la anticoncepción oral de emergencia. Usted participó de este fallo.
Yo fui el ponente.
¿Por qué el TC dice que hay una pastilla que puede ser abortiva, lo cual está en su legítimo derecho de creer y fundamentar, pero la prohíbe para las más pobres y no la prohíbe para quien la puede pagar. ¿No hay una gran controversia allí para ustedes?
Desde ese punto de vista, sí. Desde el punto de vista procesal, no. En todo proceso jurisdiccional lo que resuelve el juez es la pretensión, ¿no es cierto? La pretensión del demandante en este caso fue que el Estado se inhíba de participar en la distribución gratuita de la píldora del día siguiente.
Procesalmente no cabe duda que es impecable, pero le digo desde la justicia...
Cuando el Estado reparte gratuitamente significa que lo hace de una manera similar a los anticonceptivos comunes, al anticonceptivo. La píldora del día siguiente es un golpe muy fuerte al metabolismo y al cuerpo de la mujer, por tanto de plano de una u otra manera, creyente o no creyente en ese instrumento, es necesario que sea bajo prescripción médica y en todos los casos con una información suficiente...
Igual que las pastillas anticonceptivas.
El Estado lo que hace es la repartición indiscriminada. No lo hace en un consultorio. No todo el mundo la puede tomar.
El Estado participa en todo aquello que no tenga un efecto que pueda ser marcadamente negativo. ¿Cuál es el efecto marcadamente negativo en la píldora del día siguiente? En la acotación de la demanda nos hablaba de que solo tenía dos efectos. El tercero no está probado, y ustedes mismos lo reconocen.
Así es.
Si ustedes hubieran dicho estamos seguros, bueno estupendo, se prohibía para todos. Pero si ustedes no están muy seguros, están diciendo ‘como no estamos seguros la vamos a prohibir para los más pobres’.
No, se dijo el Estado no puede participar…
Prohibirlo para los más pobres, ¿no se arrepiente de ese fallo?
No.
¿Para nada?
No, al contrario. Mi ponencia era por la prohibición absoluta. Lo que pasa es que en el debate, y por eso somos colegiado, se tuvo que atenuar mi posición en procura de obtener los votos suficientes para lograr la mayoría. En realidad, no me arrepiento, por que Inppares ya la vendía a ocho soles. Eso ha generado una posibilidad de acceso.
¿Usted cree que las mujeres acceden a este método?
Por supuesto.
¿Entonces, por qué lo prohíbe?
Solo como método anticonceptivo. La mujer que es sujeto de una violación, puede ir a un centro Inppares, y por ocho soles consigue la pastilla. Es cara para aquella mujer que la toma en forma indiscriminada como si fuese un método anticonceptivo.
Pero doctor, si no hay un tema de aborto de por medio, ¿no le parece que el Tribunal Constitucional tiene poco que decir sobre las decisiones de la vida sexual de las mujeres del Perú?
Lamentablemente, sí tiene que decirlo.
Si es un tema de aborto, sí.
En tanto y en cuanto el legislador no puntualice, acá hay una zona gris. Aquí hay un tema en el cual muchos legisladores salieron a debatir en contra del Tribunal, pero nunca presentaron un proyecto de ley que puntualice en qué momento se ha de señalar de que existe la vida humana.
¿Si puede producir aborto, por qué la puedo comprar en una farmacia?
La compra en la farmacia si está sujeta a una prescripción médica.
No nos vamos a poner de acuerdo. Tiene fama usted de conservador. ¿Es usted un abogado conservador?
Como toda persona soy conservador en algunos temas y en otros temas soy liberal.
LAS REVOCATORIAS
Ha señalado usted que la revocatoria es una institución con la cual no está de acuerdo porque considera que une a los perdedores para revocar al ganador, sin embargo está en nuestra legislación desde hace más de 15 años...
Sí, es legal y es constitucional. Si llegara a un caso yo tengo que resolverlo de acuerdo a la Constitución y la ley. Lo que yo he señalado a título individual, es que la revocatoria es una institución ajena al sistema representativo. La representación política recién está madurando en el país, a ella le hemos injertado instrumentos de democracia directa.
Que también son ajenos a nuestra cultura...
Que son perfectamente ajenos, porque pertenecen a algunos Estados norteamericanos y a cantones suizos. Entonces es una locura. Yo no he votado por Villarán, es más, considero que no hace una buena gestión. Pero ¿cómo le explicamos a un militante joven de Fuerza Social que su candidata puede ser revocada, o si no es revocada, por lo menos va a ser distraída en los próximos dos años por un tema motivado por gente que está en su contra políticamente?
La ley dice que no tiene que ser fundamentada.
Pero si no tiene ningún fundamento, teóricamente, frente al alcalde elegido, todos los que hemos participado y hemos perdido en el proceso previo, podemos unirnos y derribarlo.
Que de hecho se hace así en todo el Perú.
Por eso yo decía, esto ha ido pasando en forma injusta, políticamente hablando, en provincias. Hemos tenido que esperar a que se plantee la posibilidad en Lima para que recién podamos reflexionar. ¿Es buena la revocatoria o en todo caso regresemos a los mandatos cortos de tres años para los alcaldes y punto?
Lo que usted plantea es un tema muy interesante que está en el origen de nuestra Constitución desde el inicio. Es la importación indiscriminada de instituciones europeas.
Y son modas y resulta ser muy impolítico manifestarse en contra.
Claro, son modas. Entonces tenemos presidencialismo, tenemos parlamentarismo y tenemos instituciones, como usted ha dicho, de democracia directa.
Tenemos representación política, y al mismo tiempo tenemos democracia directa. Democracia directa funciona pero para otros temas, por ejemplo funciona a manera de referéndum para temas que escapan a la representación política.
“TODA ATRIBUCIÓN PRESIDENCIAL PUEDE SER RECORTADAial puede ser recortada”
Si se le concediera un indulto a Alberto Fujimori, ese asunto podría llegar también al Tribunal Constitucional.
Puede llegar, como sucedió con el caso Crousillat. El Presidente concede el indulto y luego lo revoca. El Tribunal ya señaló que cuando el indulto era condicionado a un determinado conjunto de factores y se demostraba que estos factores no eran ciertos, había una suerte de nulidad de acto jurídico. Entonces, el presidente García al revocar no habría cometido un hecho inconstitucional en sí mismo. En el caso de Alberto Fujimori, si se le considera un indulto por su penoso estado de salud, y resulta que recobra prodigiosamente su salud y se le revoca el indulto…
Se reiteraría el caso Crousillat... ¿Ya existe jurisprudencia para esto?
Así es, sin hablar del tema de lesa humanidad que es otro tema. El Presidente tiene la atribución constitucional de otorgar indultos por el Día de la Madre a 30 mamás. No se ha presentado nunca el caso de que se verifique que una de ellas no era mamá o que por Navidad, algunos de los presos había cometido alguna infracción administrativa en la tramitación del expediente y no le correspondía del todo el indulto.
No, no se ha visto esto.
Por tanto, aunque la teorización en cuanto a los indultos es todavía un área bastante discutida, se podría decir que hay indultos no condicionados. ¿Que sucedería si el presidente concede el indulto no condicionado?
Eso es lo que le iba a preguntar, porque la Constitución no establece condición. El que ha recortado la posibilidad de indultar al Presidente es el Congreso, a través de la ley. La ley prohíbe que en caso de secuestro agravado, entre otros, el Presidente otorgue un indulto, ¿Eso es constitucional o es inconstitucional?
Ahí sí, ya viene una pregunta que puede ser materia de pronunciamiento.
Entonces no me la puede contestar.
No, pero le puedo decir que toda atribución presidencial puede ser recortada. En principio, ni siquiera el derecho de la vida es ilimitado.
Todo derecho tiene límite, es verdad...
Todo tiene una cierta corta pisa. Teoría misma de la separación de poderes. Frenos y contrapesos. No puede haber nada que sea absolutamente irrestricto, ninguna atribución es absolutamente irrestricta, pero si llega al caso habrá que estudiarlo. Ahí sí el Tribunal, llegado el caso, tendrá que evaluar y tendrá que ponderar. Al final de cuentas, el ejercicio de determinar si es constitucional o no un determinado acto, es un ejercicio de ponderación.
Para terminar ¿Qué piensa de la “Ley Mordaza”? (Esta entrevista se realizó antes de conocerse la decisión presidencial de observar la ley)
Creo que lo que falta es precisar con mayor claridad y también una mayor costumbre de las empresas periodísticas, el discernimiento, de lo que es publicable o no, de interés público o de interés privado, o de lo que en forma flagrante constituye ya un delito (Con información del diario La República).
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